Los sabrosos e intensos elementos que encierran el caso Bahía Blanca, así como la importancia de las cuestiones discutidas, me instan de forma excepcional a requerirme 2 licencias especiales para la realización de este comentario; en primer lugar, el quiebre de un lenguaje estrictamente formal (solo al comienzo y al final), y segundo, respecto de la extensión acostumbrada para estos comentarios.
La lectura de los antecedentes de hecho y de derecho que engloban el avance de la causa, desde el juzgado hasta la corte suprema, no pudo menos que dejarme un regustillo intelectual y espiritual profundamente amargo, toda vez que es difícil no imaginar alegóricamente a los protagonistas de esta reyerta como, por un lado, un gran déspota ejerciendo su no contenido poder de forma abyecta, y por el otro, un bandido delirante que exige la protección legal de sus fechorías. Lo declarado anteriormente puede concitar alergias por su intensidad, por lo que será justificado lo mejor posible por su autor.
El recurrente del caso en comento (nuestro bandido) está conformado por un mismo grupo de 3 accionistas que, utilizando el ordenamiento jurídico nacional de forma lícita, consiguen la vulneración de intereses de terceros (en este caso el fisco), transformando toda la operación, por tanto, en un acto ilícito. En efecto, no es discutible el hecho de que, una misma persona (o en este caso, un mismo grupo de personas) es libre de constituir la cantidad de sociedades que quiera, y por tanto, hacer respetar los derechos de cada una de igual forma (más aun en cuestiones tan básicas como exigir el respeto a la independencia de la personalidad jurídica de la que cada una de estas sociedades, independientemente determinadas, disfruta). De la misma forma, es indiscutible que una sociedad que solo posee y arrienda inmuebles no amoblados se encuentra comprendida en la exención objetiva del artículo 12 de la ley de IVA, y a su vez, el solo arrendamiento de bienes muebles es hecho gravado IVA y por tanto objeto del impuesto, según indica el articulo 2 numero 2 de la misma ley.
Lo que sí es justamente controvertible es la facultad que tenga una persona (o un mismo grupo de personas) para proponer la esquizofrenia jurídica del caso en comento, donde claramente se presenta una construcción societaria especifica que busca desintegrar[1] un negocio que está calificado como hecho gravado especial en el articulo 8 letra g de la ley del IVA, en dos negocios diferentes que lejos de ser complementarios son dependientes el uno del otro, toda vez que en el lugar y condiciones en que se desarrollan no tienen posibilidad de existir o simplemente tener sentido de forma independiente[2]. Lo acaecido simplemente pasa a aumentar el largo listado de ejemplos de actos o estructuras de simulación, y aunque coincido con la doctrina en el hecho de que la simulación en sí misma es un acto neutro, y puede ser licita en tanto solo afecte a las partes o parte, es ilícita cuando afecta en sus efectos a derechos de terceros, que en este caso es el fisco. Lo anterior es respaldado por el profesor López Santamaría al afirmar “La simulación ilícita es únicamente la que tiene por preciso objeto burlar a los terceros, v. gr, a un acreedor, a un legitimario en el plano del derecho sucesorio, o al Fisco.”[3] y por el profesor Meza Barros, quien con no falta de picardía señala “El creciente aumento de los impuestos aguza el ingenio de los que intentan burlarlos o temperar su excesivo rigor, y será frecuentemente la simulación el medio que se repute idóneo para eludirlos o reducir sus efectos”[4].
A lo anterior siempre se puede contra argumentar que no es ilícita la planificación tributaria que tiende a optimizar la carga impositiva de las empresas, y en definitiva, volver este natural gravamen de los negocios lo más eficiente posible. Personalmente yo respaldo absolutamente dicha declaración de principios, toda vez que los contribuyentes tienen derecho a ajustar sus cargas u obligaciones tributarias a lo que realmente les corresponde en razón de la actividad que desarrollan y las rentas que perciben o devengan según el caso, por lo que pueden retrasar la segundas en cuanto quieran, o estructurar las primeras según mejor convenga, siempre que dicha reestructuración busque la calificación idónea de la actividad desarrollada en la legislación tributaria (la más eficiente en lo que carga refiere), y no simplemente escapar de una calificación legislativa existente, como en el caso en comento[5].
En el otro lado de la palestra tenemos al SII (nuestro déspota), que sin mediar juicio alguno o instancia bilateral que permita una oportuna defensa en algo que se asimile al debido proceso (que es un derecho constitucional), determina la concurrencia de la situación anteriormente descrita, aplicando una suerte de doctrina de levantamiento del velo de instancia administrativa, y en consecuencia, reliquida según comprende la realidad, actuando en concreto con una arbitrariedad abrumadora. La institución que justifica el actuar del SII exige sentencia declarativa previa, no siendo facultad de la administración abrigarse tal potestad, siendo lo anterior también sostenido por el profesor Santamaría al señalar que “La acción de simulación no es una acción de nulidad, sino que una acción de certeza, medamente declarativa, solo destinada a conseguir que el órgano jurisdiccional reconozca que detrás del acto jurídico, que se tiene a la vista, o no hay acto alguno o existe otro acto distinto.”[6].
En este orden de ideas, el Servicio de Impuestos Internos no puede pretender, en el marco de su desenvolvimiento como aparato de la administración del estado, actuar como juez y parte a la vez en la cuestión, y deberá concurrir a tribunales de justicia para que se declara la calidad de simulación de la estructura societaria en comento, y luego de obtenida dicha sentencia, podrá alegar que dicha situación le es inoponible y reliquidara según comprenda. Cabe señalar finalmente que los medios de prueba de los que pueden valerse los terceros para probar la simulación ya eran amplios en los tiempos en que estas causas se ventilaban en los tribunales comunes alcanzando hasta las pruebas de presunciones de hecho y todo medio de prueba disponible, por lo que es de esperar que con la nueva reforma de los tribunales tributarios y aduaneros dichas causas encuentren aun mayores facilidades tanto para demostrar las estructuras de simulación que buscan esquivar de forma ilícita los impuestos, como respaldar a aquellos buenos contribuyentes que solo planifican de forma responsable su gravámenes.
Las dos situaciones desarrolladas dejan en una posición incómoda (por darle un calificativo) al autor. Por un lado tenemos una fragrante maquinación poco sincera de la realidad que merece rectificación, pero por otro, se tiene un actuar arbitrario de un ente fundamental de la administración que es el SII. Lo anterior me lleva a concluir que siempre debemos preferir antes de la justicia en particular el perfeccionamiento de la justicia en general, que en este caso lo significo con el aparato administrativo encargado de impartirla. Siendo así, la reliquidación impuesta por el SII se encuentra bien corregida, toda vez que el aparato administrativo no posee en su poder argumentos para realizar levantamiento de dicho velo que se justificaría en el carácter hotelero del negocio desarrollado por la empresa “Inmobiliaria”, siendo en este sentido la ausencia de una resolución judicial que declare la situación de hecho como simulación requisito de existencia de la simulación misma (o dicho de otra forma, de la propia existencia del velo, que luego el SII puede levantar si considera oportuno para sus intereses), dejando por tanto la actuación del servicio solo amparada en la arbitrariedad que envuelve a todo exceso en el ejercicio de las potestades que legalmente posee.
A modo de conclusión, es evidente que jamás hubiera existido controversia alguna si los propietarios de ambas empresas fueran grupos económicos diferentes, y por tanto, solo privados que movidos por el mutuo beneficio emprenden juntos una iniciativa económica de la forma que mejor les conviene. La reflexión anterior es prueba de que, muy probablemente, no se está en contra de la planificación tributaria en misma o de las variadas formas en que los privados pueden aunar recursos para emprender, sino que se está en contra del abuse del derecho, de las maquinaciones fraudulentas que el contribuyente puede adoptar para modificar de forma insincera la realidad con el objeto de tributar menos, y de esta forma no agraviar solamente a la ley, sino que a la sociedad toda. Pero lo anterior no justifica un actuar sobre la ley de la administración, y en este sentido opto por denostar lo más malo de la cuestión, que es el quiebre en el estado de derecho que implica tolerar el actuar de un organismo público por sobre sus potestades.
[1] y este es el concepto clave y enfrentado de forma errada por la corte suprema en sus considerandos.
[2] La constante imposibilidad del recurrente para demostrar fehacientemente la repartición que se realizaba de los ingresos obtenidos entre las dos sociedades y el silencio respecto a si la empresa llamada “Prestadora” realizaba el mismo servicio a otras empresas del rubro en el sector dan sentido material a dicha afirmación.
[3]SANTA MARIA, jorge. Los contratos parte general tomo II. Santiago. editorial jurídica. cuarta edición, 2005, p. 386
[4] ídem, p. 385
[5] Cuestión que queda de manifiesto con la configuración de una simulación relativa, lo cual en todo caso siempre es una cuestión que se debe probar.
[6] SANTA MARIA, jorge. Los contratos parte general tomo II. Santiago. editorial jurídica. cuarta edición, 2005, p.390
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